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北京合同律师丨如何才能有效防范施工合同的法律风险

2018-04-13 15:58:26 来源: 浏览:870 咨询电话:400-666-3138

北京顶言律所 合同纠纷

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一、合同风险的主要表现形式

  合同风险的客观存在是由其合同特殊性、合同履行的长期性和合同履行的多样性、复杂性以及建筑工程的特点决定。合同的客观风险是法律法规、合同条件以及国际惯例规定,其风险责任是合同双方无法回避的,例如FIDIC条款规定工程变更在15%的合同金额的,承包商得不到补偿。索赔事件发生后的28天内,承包商须提出索赔意向通知等,可归类为工程变更风险,市场价格风险,时效风险等。虽然在示范文本中,从合同条件规定看,业主在合同中应承担的风险较多,但在目前,业主利用有利的竞争地位和起草合同的便利条件,在合同中把相当一部分风险转嫁给承包人,主要有合同存在单方面的约束性,不平衡的责权利条款,合同内缺少和有不完善的转移风险的担保、索赔、保险等条款,缺少因第三方造成工期延误或经济损失的赔偿条款,缺少对发包人驻工地代表或监理工程师工作效率低或发出错误指令的制约条款等。

二、合同风险防范的基本措施

  首先,施工合同谈判前,承包人应设立专门的合同管理机构负责施工合同的订立,并实施监督、管理、控制。要深入了解发包人的资信,经营作风和订阅合同应当具备的相应条件。了解的主要内容应包括有权部门设计的施工图纸,是否有计划部门立项文件、土地、规划、建设许可手续,应拆迁的是否已到位,“三通一平”工作是否已到位等。从侧面调查了解发包人资信情况,特别是该工程的资金到位率,如果是开发单位应了解其主要业绩。招标工程应在投标之前,对招标文件深入研究和全面分析,正确理解招标文件,吃透业主意图和要求,全面分析投标人须知,详细勘察现场,审查图纸,复核工程量,分析合同条款,制定投标策略,以减少合同签订后的风险。

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加强合同履行时管理

     由于施工合同管理贯穿于施工企业经营管理的各个环节,因而履行施工合同必然涉及企业各项管理工作,施工合同一经生效,企业的各个部门都要按照各自的职权,按施工合同规定行使权利履行义务,保证施工合同的圆满实现,这就需要制定完善的合同管理制度。在整个施工合同履行过程中,对第一项工作,施工企业都要严格管理,妥善安排;记录清楚,手续齐全,否则会造成差错引起合同纠纷,给企业带来不应有的损失。

合理转移风险

  对于预测到的合同风险,在谈判和签订施工合同时,采取双方合理分担的方法。但由于一些不可预测的风险总是存在的,因而合同中始终存在一定的缺陷,双方的责权利不可能绝对平衡,承包人就存在一定的风险。因此对不可预测风险的发生,在合同履行过程中,推行索赔制度是转移风险的有效方法,尽可能把风险降到最低程度。在实际工程中,索赔是双向的,承包人可以向业主索赔,业主也可以向承包人索赔,但业主索赔处理比较方便。它可以通过扣拨工程款及时解决索赔问题,相反,承包人向业主索赔处理较为困难。或因工程索赔制度问题未普遍推广,承发包双方对索赔的认识都不够深刻,作为承包人要增强市场意识、法律意识、合同意识、管理意识、经济效益意识外,更关键的是要学会科学的索赔方法。科学的索赔方法在于承包人必须熟悉索赔业务,注意索赔策略和方法,严格要求按合同规定要求的程度提出索赔,努力促进索赔制度得到健康地开展,把开展索赔工作成为合理合法的转移工程风险的主要手段。

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